[logiciel] la commercialisation du logiciel

[mise à jour le 11 janvier 2017] Imaginons que vous ayez développé votre logiciel. Après moult tests, il est enfin prêt, sans bug… Arrive alors l’étape cruciale de sa commercialisation. Si ce logiciel est original (ce qu’il faut parfois prouver, mais c’est là un autre problème), la palette des mécanismes offerts par le Code de la propriété intellectuelle est assez large : licence ? cession ? apport en société ? Et pourquoi pas une licence de développement ? Petite introduction avant les images.

La distinction entre licence d’utilisation et cession des droits

Traditionnellement, les juristes distinguent entre les mécanismes de licence d’utilisation qui confèrent un droit temporaire d’utilisation (qui s’apparente à une location) et les cessions de droits de propriété intellectuelle (proches de la vente).

Mais si tout était aussi simple… Il est vrai qu’une licence d’utilisation exclusive pour la durée de protection d’un logiciel par les droits d’auteur a des effets très similaires à ceux d’une cession des droits d’auteur. Pourtant, dans le premier cas, l’actif que représente le logiciel reste au bilan du développeur, dans l’autre, la cession des droits opère un véritable transfert de propriété au profit du cessionnaire « acheteur ».

La liberté du prix

C’est alors affaire de politique commerciale, de « business model » pour reprendre l’expression actuellement à la mode. Il est tout de même appréciable que, dans les deux cas, le prix soit librement fixé par les parties. Car c’est une exception en droit d’auteur qui profite au logiciel : le droit de « céder » pour un montant forfaitaire, qui ne soit pas indexé sur le fruit de la commercialisation du logiciel cédé. D’ailleurs, le Code de la propriété intellectuelle autorise même la cession des droits à titre gratuit. Ce qui est très pratique lorsque une entreprise commande « son » logiciel à un développeur.

Mais… La France est un vieux pays, plein de traditions et de règles qui s’expliquent par un passé tumultueux… Et je ne parle pas ici des règles fiscales, somme toute assez simples, que nous envisagerons brièvement.

Les droits des utilisateurs légitimes d’un logiciel

Si les contrats de licence sont d’une rédaction assez libre, le droit européen a imposé des règles d’ordre public (auxquelles on ne peut déroger par contrat) qui accordent certains droits aux « utilisateurs légitimes » : le droit de décompilation en est un bon exemple. Mais il y en a d’autres (presque tous intégrés dans le CPI)…

Les règles strictes de la cession de logiciel

Pour les cessions de droits, retenez que le logiciel est une « oeuvre de l’esprit » au même titre qu’un roman… C’est pourquoi son « auteur », pensé depuis deux siècles comme ne pouvant être qu’une personne physique, mérite une protection toute particulière. Et le Code de la propriété intellectuelle (encore lui…) prévoit des règles extrêmement strictes pour encadrer ces cessions de droits d’auteur. Si les conditions de l’article L.131-3 CPI ne sont pas strictement respectées, le « cédant » peut en redemander la requalification en justice. Nous verrons quelles sont les conséquences (radicales) d’une telle requalification.

La pratique des licences de développement

Nous ne resterons pas sur le terrain purement académique, car l’industrie du logiciel a fait preuve d’imagination. Entre cession de droits et licence, sont apparues les licences de développement. De l’art de mettre à disposition des codes source pour développer un logiciel nouveau…

… et le service logiciel ?

Le sujet de la commercialisation du logiciel en mode SaaS est suffisamment technique pour y consacrer une présentation à part.

La vérification préalable de la titularité des droits

Mais celui qui entend commercialiser son « soft » oublie bien souvent une étape essentielle : pouvoir garantir à son client qu’il dispose effectivement des droits lui permettant de mener à bien l’opération envisagée dans son contrat. Cette remarque devrait vous faire sourire. En pratique, dès que nous, juristes, mettons notre nez dans une opération de licence / cession, nous posons la question : « disposez-vous des droits sur le logiciel ? DE TOUS LES DROITS ? « .

Et parfois, la réponse ne fait plus rire. Car, entre les doits du stagiaire qui a participé au développement du soft, ceux des salariés, les droits des développeurs « externes » et ceux des fonctionnaires, il n’est pas toujours certain que l’entreprise dispose effectivement du droit de concéder une licence sans encourir le risque (civil et/ou pénal…) de la contrefaçon des droits d’un tiers.

[mise à jour du 29 août 2016] Pour répondre à une question posée à l’un de mes clients, j’ai fais un point sur la jurisprudence civile et pénale pour le bénéficiaire d’une licence d’utilisation d’un logiciel qui s’avèrerait constituer une contrefaçon. JE vous le confirme, cette jurisprudence extrêmement constante n’arrange personne, ni l’éditeur, ni son client. On fera avec… (mauvaise fortune, bon coeur ?)

[mise à jour du 24 juin 2016 : la Cour de cassation impose même à un co-auteur de disposer de l’autorisation de l’autre co-auteur avant de pouvoir commercialiser le soft… Méfiez-vous du régime de l’indivision sur les logiciels, il ne pose que des problèmes… Lire Lextenso – Cass.Civ. 1ère – 15 juin 2016 n° pourvoi 14-29741 et 15-15137 que les éditions Lextenso m’autorisent à vous mettre à disposition en téléchargement – merci à Stéphanie Franzoai ! ].

Vous tremblez déjà ? Alors commençons par le commencement…


Grace à Sébastien Le Foll et Anne Dufour des éditions Soleil (merci, merci et encore merci !) et à Messieurs Jarry et Djief, partez vers le « Crépuscule des Dieux« . A suivre ? « la protection du logiciel par le droit d’auteur » et « le service logiciel en mode SaaS« , en version refondue et enrichie. Et toutes deux illustrées avec le même « Crépuscule des Dieux ». Attention, les Walkyries arrivent parmi nous (vous allez voir ce qu’est une GRANDE BD !).

Et – comment ai-je pu ne pas le citer plus tôt ? – merci à Raphael Dayries, mon fournisseur officiel de bandes dessinées, passionné s’il en est : allez le rencontrer dans sa librairie BD & Compagnie 71 rue de Lourmel 75015 Paris. Non seulement il lit tout, mais en plus, il a une mémoire d’éléphant et sait être de très bon conseil.


La commercialisation du logiciel —> pour aller plus loin

[mise à jour du 4 juillet 2016]

CA Chambéry Ch Comm. 26 janvier 2010 n°08/01171 disponible sur Jurisdata (n°2010-019036)

Cass. Crim. 27 mai 2008 n°07-87.253 – Lextenso

CA Paris 10 novembre 2010 n°08:22117 | Lextenso.fr

CA Rennes 3 mars 2015 n°14:00557 – Lextenso

CJUE 3 juillet 2012 aff 128-11 Oracle contre Usedsoft

prud’hommes Paris 4 juin 2014 – Legalis

référé TGI Paris 10 avril 2002 – Legalis

Tribunal de commerce de Besançon 23 mars 2016 – Légalis

Logiciel et contrefaçon

[à jour au 29 aout 2016]

Cass Crim 13 décembre 1995 n°94-82512 Mademoiselle chante le blues

Cass Civ 1ère 29 mai 2001 n°99-15.284 Phébus Seuil

Cass Civ 1ère 10 juillet 2013 n° 12-19.170 Nereides


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